Önleme aramasına dayanılarak ele geçirilen deliller hükme esas alınamaz

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Olay günü sanık İsmail' in işlettiği, diğer sanık Mustafa' nın ise işçi olarak çalıştığı kahvehanede kaçak sigara bulunduğu yönünde yapılan ihbar üzerine Bakırköy 1.Sulh Ceza Mahkemesinin 10/04/2008 tarih ve 2008/704 d.iş sayılı arama-önlemekararına istinaden işyerinde yapılan aramada, işyerinin ocak kısmının altında 45 paket kaçak sigara ele geçirilmiştir. Sanık İsmail aşamalarda, yakalanan sigaraların Mustafa' ya ait olduğunu, sigaralarla ilgisinin olmadığını, sanık Mustafa ise yine tüm aşamalarda, sigaraları içmek amacıyla bulundurduğunu beyan etmiştir. Mahkemece sanıkların 5607 sayılı Yasa'nın 3/5. maddesi gereği cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
Somut olayda önleme kararına istinaden arama yapılmış ise de;
Önleme aramasının kanuni dayanağını oluşturan 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 5681 sayılı Yasa ile değişik 9. maddesi,
"Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.
Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir. 
Arama kararında veya emrinde;
a) Aramanın sebebi,
b) Aramanın konusu ve kapsamı,
c) Aramanın yapılacağı yer,
ç) Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre, belirtilir.
Önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir:
a) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde.
b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde.
c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde.
ç) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (A) bendindeki koşula uygun olarak girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında.
d) Umumî veya umuma açık yerlerde.
e) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda.
Spor karşılaşması, mitinğ, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan hal var sayılır.
Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz.
Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümleri saklıdır.
Önleme aramasının sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanakla bildirilir.” hükmünü öngörmüştür.
Önleme aramasına ilişkin ilkeler Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/9-610 esas, 2014/512 karar ve 25/11/2014 tarihlikararı ile yine aynı günlü 2013/9-841 esas 2014/513 sayılı kararlarında,
”l- Makul bir sebep yokken belirli periyotlarla yenilenerek birbirini takip edecek şekilde süreklilik gösterecek ve genel arama izlenimi verecek arama kararı verilmesi hukuka aykırıdır.
2- Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK. kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir.
3- Önleme araması mahiyeti gereği en kısa zamanda tamamlanmalıdır" şeklinde belirtilmiştir.
Bu doğrultuda sanık İsmail' in işlettiği kahvehanede ihbar üzerine kaçak sigara bulunduğu bilgisinin elde edildiği, Cumhuriyet savcısına haber verilmeden ihbarda belirtilen suçun delillerinin elde edilmesi amacıyla Bakırköy 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 10/04/2008 tarih ve 2008/704 d.iş sayılı Önleme Araması kararına istinaden işyerinin arandığı ve gümrük kaçağı sigaraların ele geçirildiği, hakim, Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından verilmiş bir adli arama kararının bulunmadığı olayda;
5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nun Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğunun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla mevcut önleme aramasıkararı uyarınca yapılan arama işlemi açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması mümkün değildir.Hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olması, bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, sanıkların sigaraları ticari amaçla aldığına dair herhangi bir ikrarı da bulunmadığı gözetilmeden Anayasa'nın 38/2, 5271 sayılı CMK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak yazılı şekilde 5607 sayılı Yasa'nın 3/5. maddesi gereği hüküm tesisi,
Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/l.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07/09/2015 günü oybirliğiylekarar verildi.